《國際私法》李雙元主編,北京大學出版社
自考《國際私法》復習資料
第
一
章
緒
論
國際私法:是以涉外民事關系(或稱國際民事關系)作為
自己的調整
對象的一個法律部門。
涉外民事關系:是在民事關系的主體、客體和權利義務據
以發生的法
律事實諸因素中至少有一個外國因素的民事關系。
如:
1
、作為民事關系主
體的一方或雙方是外國自然人、外國
法人或無國籍人,有時是外國國家或國
際組織。
2
、作為民事
關系的客體是位于外國的物、財產或需要在外國實
施或完成的
行為。
3
、作為民事法律關系的內容即權利義務據以產生的法
律事實發生于外國。
國際私法上所稱的民事法律關系是廣義的,實際上是指民
商事關系。
它包括國際物權關系、國際破產關系、國際信托關
系、發生于國際民商事領
域的各種債權關系、國際知識產權關
系、國際婚姻家庭關系、國際財產繼承
關系以及國際勞動關系
涉外因素中的
“外國
”是廣義的,包括一國內涉及不同法域
的法律關系
法域此處即一國內具有獨立法律制度的地區,中國司法實
踐中,國際私法規范也適用于港、澳、臺地區
法律沖突是指對同一涉外民事關系因所涉各國立法不同且
都有可能對它進行管轄而產生的法律適用上的沖突
國際私法在許多國家又被稱為
“法律沖突法
”或
“沖突法
”。
在處理涉外民事關系時產生法律適用上沖突的原因:
(
1
)現實生活中大量出現含有涉外因素的民事關系;(
2
)所
涉各國民法上的規定不同;(
3
)司法權的獨立;(
4
)國家為
了發展對外
民商事關系,必須承認內外國法律的平等,亦即有
必要在一定范圍內承認所
涉外國法的域外效力。
上述法律適用上的沖突,實質上就是外國法律的域外效力
與內國法律
的域內效力或內國法律的域外效力與外國法律的域
內效力之間的沖突。
區際法律沖突是一國內部不同地區的法律制度之間的沖
突。解決區際
法律沖突的法律制度為區際私法。多見于聯邦制
國家或復合法域國家。
具有自己的國際私法和自己內部的區際私法的成文法的復
合法域國家,只有波蘭與前南斯拉夫。美國這樣的復合法域國
家只有自己的
州際沖突法。
國際私法與區際私法的關系:首先二者有區別。國際私法
是調整不同
國家間的民法沖突,區際私法是調整一國內部不同
地區間的民法沖突。但二
者共同點在于都是解決法律的地域或
空間沖突的。二者的密切聯系主要表現
在:在解決國際民法沖
突時,如指定應適用其本國存在多個法域的當事人本
國法時,
許多國家的國際私法立法常指定得依該國的區際私法的有關規
定
來確定該國哪一地區及哪一法域的法律可作為當事人的本國
法來加以適用。
因此二者又是不同的層面的法律制度。
人際法律沖突是指一國之內適用于不同宗教、種族、不同
階級的人的
法律之間的沖突。
國際私法是解決不同國家(地域)法律的管轄空間上的沖
突問題,而
人際私法要解決的只是在一國內部哪一部分人應適
用哪一種民法的問題,因
此二者不是處于同一層面;
但二者相似的是都是采用間接調整方法。
時際法律沖突是指可能影響同一涉外民事關系的新舊、前
后法律之間
的沖突。
時際法律沖突中還有被稱為
“動態沖突
”的。如對某種文
物,在其
原所在國禁止上市交易,而被其所有人帶到第二國所
在地,卻并無這種限
制,在確定以該文物為買賣標的的合同的
合法性時,究竟是適用現在的所在
地法還是應適用其原所在地
法,此即
“動態沖突
”。又如:一自然人在原
國籍國依法可承認
為成年人或有完全行為能力人,而在其新國籍國卻認為是
未成
年人或限制行為能力人。也即時際私法中的
“動態沖突
”。
法律沖突解決的歷史發展階段:
(
1
)依本國的沖突規范解決法律沖突。自中世紀意大利
“法則區別說
”
(最早)時代起的幾百年歷史中,國際私法基本
上依靠國內法中的沖突規范
來解決法律沖突。但由于各國沖突
規范的差異,往往會導致適用不同的實體
法,從而不能取得判
決的一致性。因而在
19
世紀末以后,出現了國際沖突
法條
約。
(
2
)依統一沖突規范解決法律沖突。
18
世紀中葉,由于
孟西尼的
倡導,開始出現了統一各國沖突法的嘗試。追求沖突
規范的國際統一是想通
過彼此適用同一沖突規范指定同一國家
的實體法作為同一國際民事關系的準
據法,這樣不論案件在哪
一國提起,均能得到同一的判決結果。
上述兩種解決途徑,只指出有關民事關系應適適用哪一國
家的法律,
而沒有明確地直接規定當事人的權利義務,因而只
起間接調整作用,屬于間接調整
(
3
)依統一實體法解決法律沖突。即是通過制定一些統
一的實體規
范,以消除彼此在民、商法上的歧異,并直接規定
當事人的權利義務關系,
從而也就可避免再從不同國家的國內
法之間作出選擇。因而這是一種直接調
整方法。
各國的國際私法著作中,有稱這個法律部門為
“國際私法
的,有稱其
為
“沖突法
”的。大陸法系各國多稱為
“國際私法
”,
而英美等國則更
多地稱為
“沖突法
”。而立法上,更有直接稱之
為
“ 涉
外
民
事
法
律
適
用
法
” 的
。
在國際私法的歷史上,依學說的不同被稱為
“法則區別
說
”、“外
國法適用論
”、
“法律的場所效力論
”或“法律的域外效
力論
”等。還
有稱國際私法為
“私國際法
”、
“涉外私法
”的。
國際私法的范圍,是指國際私法所應包括的規范范圍或種
類
普通法系國家的國際私法學家多認為國際私法就是沖突
法,反對把國
籍問題和外國人民事法律地位規范歸入國際私法
(但住所問題卻是其國際私
法的重要組成內容)
法國認為關于管轄權的規范,也應歸入國際私法的范圍。
德國的學說一直認為國際私法只解決法律沖突問題,而把
國籍問題歸
入憲法,把外國人民事法律地位規范歸入外國人
法,把國際民事訴訟程序規
范歸入民事訴訟法
現在理論上比較一致的觀點是認為國際私法至少應包括沖
突規范、外
國人民事法律地位規范、調整涉外民商關系的統一
實體規范和國際民事訴訟
程序規范
國際私法規范的種類
(
1
)外國人民事法律地位規范,即規定在內國的外國自
然人和法人在
什么范圍內享有民事權利、承擔民事義務的法律
規范。這種規范的效力是產
生涉外民事關系的法律沖突的前提
條件
(
2
)沖突規范,即在調整涉外民事關系時,指定應該適
用哪一國家的
法律作為準據法的各種規范的總稱。在今天,各
國的國際私法仍以沖突規范
為最基本、最主要的組成部分。
(
3
)統一實體規范,也稱統一私法規范,指國際條約和
國際商事慣
例中直接調整涉外民事關系的實體規范
(
4
)
國際民
事訴訟與國際
商事
仲
裁程
序規
范
在中國有一種觀點認為國際私法還應包括國內民法中那些
直接為調整
涉外民事關系而制定的實體規范(或稱
“直接適用
的
法
” )
。
比爾主持編纂的
1934
年《美國沖突法重述》把國際私法
定義為
“每一個國家在處理某一法律問題時,決定是否應該承
認某一外國法律的效
力的一個法律部門
”。英國的戴西和戚希
爾等都說國際私法是處理涉外民
事案件時解決管轄權、法律適
用和外國判決的承認與執行的規范的總和。
國際私法:是以涉外民事關系為調整對象,以解決法律沖
突為中心任
務,以沖突規范為最基本的規范,同時包括規定外
國人民事法律地位的規
范、避免或消除法律沖突的統一實體規
范以及國際民事訴訟與仲裁程序規范
在內的一個獨立的法律部
門。
這個定義一是強調了調整對象的特殊性;二是突出了的本
質屬性;三
是反映了最基本規范和制度的特殊性;四是指出了
為實現調整涉外民事關系
任務,還應包括的其他三類規范。
國際私法的淵源:除了國內立法和判例這兩個主要淵源
外,國際條約
和國際慣例也可能成為國際私法的淵源。此外,
學說在國際私法的審判實踐
中也起著重要的作用。
國內立法:是國際私法最主要的淵源。包括(
1
)外國人
民事法律地位規范。(
2
)沖突規范。(
3
)國際民事程序規
范。
國際條約:從
19
世紀起,國際社會便已開始從事統一沖
突法、統一
程序法和統一實體法的工作。世界上包含有國際私
法規范的國際公約大致可
歸納為以下幾大類:(
1
)關于外國
人法律地位的公約。(
2
)關于財產權的公約。(
3
)關于知識
產權國際保
護的公約。(
4
)關于國際投資和貿易的公約。
(
5
)關于國際運輸的公約。(
6
)關于國際支付的公約。
(
7
)關于海事的公約。(
8
)關于婚姻、家庭和繼承方面的公
約。
(
9
)關于民事訴訟程序的公約。(
10
)關于國際商事仲
裁的公約。
自從新中國成立以來,中國已經締結或參加了包含有國際
私法內容的
許多雙邊條約和多邊條約,如:
(
1
)在外國人民事法律地位方面,締結或參加的公約有
1925
年《本
國工人與外國工人關于事故賠償的同等待遇公
約》、
1951
年《關于難民
地位的公約》、
1967
年《關于難民
地位的議定書》、
1979
年《關于消
除對婦女一切形式歧視的
公約》及
1966
年《經濟、社會與文化權利國際
公約》等。
(
2
)在沖突法方面,中國尚未加入專門的沖突法公約。
(
3
)在統一實體法方面,中國參加的國際條約較多,有
1980
年
《聯合國國際貨物銷售合同公約》、
1966
年《國際船
舶載重線條約》、
1972
年《國際海上避碰規則公約》、
1974
年《聯合國班輪公會行動守則
公約》、
1929
年《關于統一國
際航空運輸某些規則的公約》(《華沙公
約》)、
1955
年
《關于修改統一國際航空運輸某些規則的公約的議定
書》、
1999
年《關于統一國際航空運輸某些規則的公約》以及有關
知識
產權的所有國際公約。
(
4
)在國際民商事程序法方面,有
1958
年《承認與執行
外國仲裁
裁決公約》、
1965
年《關于向國外送達民事或商事
司法文書和司法外文
書公約》、
1965
年《關于解決國家和他
國國民之間投資爭端公約》、
1970
年《公約從國外調取民事
或商事證據的公約》。此外,截至
2004
年
5
月
27
日,中國已
同
32
個國家簽訂了民(商)事或者民(商)刑事
司法協助協
定。
構成國際慣例的兩部分:一部分是如《國際法院》規約第
38
條所稱
的
“作為通則
”并
“經接受為法律
”的那些國際習慣,屬
于國際強行法
范疇。這類須具備兩個條件:一是經長期普遍的
實踐而形成的通則(即物質
因素);二是必須經國家或當事人
接受為法律(即心理因素)。另一部分是